CM-13. Las sociedades mercantiles: concepto, clases y constitución

El art. 116 CCom define el contrato de compañía: dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro. Tres notas: pluralidad de socios (hoy matizada por la sociedad unipersonal de capital), aportación a un fondo común y ánimo de lucro.

La compañía es mercantil, cualquiera que fuese su clase, si se constituye con arreglo al Código: el criterio es formal. En las sociedades de capital lo dice con aún más claridad el art. 2 LSC: son mercantiles cualquiera que sea su objeto (una SL agrícola o profesional es mercantil).

Personalidad jurídica: una vez constituida, la compañía mercantil la tiene en todos sus actos y contratos (art. 116.2 CCom). Para las sociedades de capital, la personalidad del tipo elegido se adquiere con la inscripción (art. 33 LSC).

Fuentes de su régimen (art. 121 CCom): primero las cláusulas del contrato y, en lo no previsto, el Código. El art. 117 admite cualesquiera combinaciones lícitas y honestas no prohibidas. Mutuas y cooperativas solo son mercantiles si realizan actos de comercio extraños a la mutualidad o se convierten en sociedades a prima fija (art. 124).

Formas del art. 122 CCom: 1) regular colectiva; 2) comanditaria, simple o por acciones; 3) anónima; 4) de responsabilidad limitada. Es un *numerus clausus* «por regla general».

Sociedades personalistas (reguladas en el CCom): colectiva y comanditaria simple. Importa la persona del socio: razón social con nombres de socios, responsabilidad personal e ilimitada de los colectivos, intransmisibilidad de la posición sin consentimiento de todos (art. 143).

Sociedades de capital (art. 1 LSC): SL (capital en participaciones), SA (capital en acciones) y comanditaria por acciones (capital en acciones y al menos un socio colectivo que responde personalmente). En la SL y la SA los socios no responden personalmente de las deudas sociales. La comanditaria por acciones se rige supletoriamente por las normas de la anónima (art. 3.2 LSC).

Capital mínimo: SL 1 euro (art. 4.1); mientras no llegue a 3.000 €, el 20 % del beneficio va a reserva legal hasta que reserva + capital sumen 3.000 €, y en liquidación con patrimonio insuficiente los socios responden solidariamente de la diferencia entre 3.000 € y el capital suscrito. SA: 60.000 € (art. 4.2). No se autorizan escrituras por debajo del mínimo salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art. 5).

Art. 119 CCom: toda compañía, antes de dar principio a sus operaciones, debe hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública que se presentará a inscripción en el Registro Mercantil. Las escrituras que modifiquen el contrato quedan sujetas a las mismas formalidades. Prohibidos los pactos reservados: todos deben constar en la escritura (en la LSC, no son oponibles a la sociedad, art. 29).

Art. 120 CCom: los encargados de la gestión que contraten sin cumplir lo anterior responden solidariamente frente a los terceros extraños a la compañía.

Sociedades de capital: se constituyen por contrato entre dos o más personas o por acto unilateral si son unipersonales; la SA puede constituirse además de forma sucesiva por suscripción pública (art. 19). Exigen escritura pública inscrita (art. 20), otorgada por todos los fundadores, que asumen o suscriben todo el capital (art. 21). Fundadores y administradores deben presentarla a inscripción en dos meses (art. 32).

Registro Mercantil: bajo dependencia del Ministerio de Justicia, sistema de hoja personal (art. 17 CCom); en las capitales de provincia; en Madrid, un Registro Mercantil Central meramente informativo. Se inscriben, entre otros, empresarios individuales, sociedades mercantiles, entidades de crédito y seguros, SGR, IIC y fondos de pensiones, AIE y sociedades civiles profesionales (art. 16).

Idea: sociedad que actúa en el tráfico sin escritura o sin inscripción pese a la voluntad de los socios de operar como sociedad. El CCom reacciona con la responsabilidad solidaria de los gestores frente a terceros (art. 120); la LSC distingue entre sociedad en formación (en camino de inscribirse) y sociedad devenida irregular.

Sociedad en formación (arts. 36-38 LSC): por lo celebrado antes de la inscripción responden solidariamente quienes lo celebraron, salvo que se condicionara a la inscripción y asunción posterior; la sociedad en formación responde con su patrimonio de los actos indispensables para la inscripción y de los realizados por los administradores dentro de sus facultades; inscrita, asume esos actos y los que acepte en tres meses, y cesa la responsabilidad solidaria.

Sociedad devenida irregular (art. 39 LSC): cuando se verifica la voluntad de no inscribir y, en cualquier caso, transcurrido un año desde la escritura sin solicitar la inscripción. Si ha iniciado o continuado operaciones, se aplican las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil (responsabilidad personal e ilimitada). Si después se inscribe, no cesa la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes (art. 39.2).

Derecho del socio (art. 40 LSC): instar la disolución ante el juez de lo mercantil del domicilio social y exigir, previa liquidación, su cuota, satisfecha si es posible con la restitución de sus aportaciones.

Criterio del domicilio (art. 8 LSC): son españolas y se rigen por la LSC todas las sociedades de capital domiciliadas en territorio español, cualquiera que sea el lugar de constitución. No cuenta el origen del capital ni la nacionalidad de socios o administradores.

Domicilio (art. 9 LSC): en España, donde esté el centro de su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento o explotación. Si el principal establecimiento o explotación radica en España, deben domiciliarse aquí. Si el domicilio registral y el real no coinciden, los terceros eligen (art. 10).

Sucursales (art. 11 LSC): pueden abrirse en España o en el extranjero; salvo disposición estatutaria, las crea, suprime o traslada el órgano de administración.

Sociedades extranjeras que operan en España (art. 15 CCom): pueden ejercer el comercio; su capacidad para contratar se rige por la ley de su país, y la creación de establecimientos, sus operaciones mercantiles y la jurisdicción, por el Código de Comercio, salvo tratados. Las normas sobre acciones o participaciones de la dominante se aplican aunque la sociedad que opera no sea española (art. 158 LSC).

Escritura (art. 125 CCom): nombre, apellidos y domicilio de los socios; razón social; socios encargados de la gestión y uso de la firma; capital que aporta cada uno (dinero, créditos o efectos, con su valoración o las bases del avalúo); duración; y cantidades asignadas a los gestores para gastos particulares. Caben además todos los pactos lícitos.

Razón social (art. 126): nombre de todos, algunos o uno de los socios; si no figuran todos, se añade «y Compañía». Nunca puede incluir el nombre de quien no pertenezca de presente a la compañía; quien lo incluya sin ser socio responde solidariamente (además de la penal, si procede).

Responsabilidad (art. 127): todos los socios, gestores o no, responden personal y solidariamente, con todos sus bienes, de las operaciones hechas en nombre y por cuenta de la compañía, bajo su firma y por persona autorizada. Es subsidiaria: los bienes particulares solo se ejecutan tras la excusión del haber social (art. 237).

Los actos de socios no autorizados para usar la firma no obligan a la compañía: responden solo sus autores (art. 128).

Administración: si no se limitó a algunos socios, todos pueden concurrir a la dirección (art. 129). La oposición expresa de un socio administrador no anula la obligación contraída: surte efectos, pero los que la contrajeron responden a la masa social del quebranto (art. 130). Si la administración se confirió como condición expresa del contrato, no se puede privar de ella al socio; si la usa mal con perjuicio manifiesto, los demás pueden nombrar un coadministrador o pedir judicialmente la rescisión (art. 132).

Información: todos los socios, administren o no, pueden examinar la administración y la contabilidad (art. 133).

Prohibición de competencia: nadie puede usar fondos o firma social en negocios propios (pierde sus ganancias en ellos y cabe rescisión, art. 135). Si la compañía no tiene género de comercio determinado, los socios necesitan consentimiento para operar por cuenta propia (solo denegable con perjuicio efectivo y manifiesto, art. 136); si lo tiene, pueden operar en lo que no sea de esa especie (art. 137). El socio industrial no puede ocuparse en negociaciones de especie alguna sin permiso expreso (art. 138).

Ganancias y pérdidas: a falta de pacto, ganancias a prorrata; el industrial cobra como el capitalista de menor participación (art. 140). Las pérdidas solo las soportan los capitalistas, salvo pacto (art. 141). Transmisión: nadie puede ceder su interés sin consentimiento de los socios (art. 143). Los acreedores particulares de un socio solo pueden embargar lo que por beneficios o liquidación le corresponda (art. 174).

Socio remiso (art. 170 CCom): si no aporta en plazo, la compañía elige entre ejecutar sus bienes o rescindir el contrato respecto de él, reteniendo lo que le corresponda.

Mora (art. 171): abona el interés legal del dinero no entregado y los daños y perjuicios.

Aportación en efectos (art. 172): se valora como diga el contrato o, a falta de pacto, por peritos elegidos por ambas partes según los precios de la plaza; los aumentos o disminuciones ulteriores son de cuenta de la compañía.

Gastos particulares (art. 139): ningún socio colectivo o comanditario puede retirar más de lo asignado para sus gastos; si lo hace, puede ser compelido al reintegro como si no hubiese completado su aportación.

Dos clases de socios: colectivos (gestionan y responden personal, solidaria e ilimitadamente, como en la colectiva) y comanditarios (responden hasta los fondos que pusieron o se obligaron a poner), art. 148 CCom.

Escritura: las mismas circunstancias que la colectiva (art. 145). Razón social: nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos, con «y Compañía» si no figuran todos y, en todo caso, «Sociedad en comandita» (art. 146). Nunca el nombre de un comanditario (art. 147.1).

Si un comanditario incluye o consiente la inclusión de su nombre en la razón social, responde frente a terceros como los gestores, pero sin adquirir más derechos que los de comanditario (art. 147.2).

Los comanditarios no pueden hacer acto alguno de administración, ni siquiera como apoderados de los gestores (art. 148.4). Solo examinan la administración en las épocas pactadas; sin pacto, se les comunica el balance a fin de año y se les ponen de manifiesto los documentos durante un plazo no inferior a quince días (art. 150).

Es sociedad de capital (art. 1.4 LSC): capital dividido en acciones y al menos un socio colectivo que responde personalmente de las deudas sociales. Los antiguos arts. 151-159 CCom están derogados; se rige por sus normas específicas y, en lo no previsto, por las de la sociedad anónima (art. 3.2 LSC).

Nombre: razón social con nombres de socios colectivos o denominación objetiva, con la indicación «Sociedad comanditaria por acciones» o «S. Com. por A.» (art. 6.3). Los estatutos expresan la identidad de los socios colectivos (art. 23.e).

Administración (art. 252): necesariamente a cargo de los socios colectivos, con los derechos y deberes de los administradores de la SA; el nuevo administrador pasa a ser socio colectivo al aceptar. Su separación exige modificar estatutos (con indemnización si es sin justa causa) y el afectado no vota. El cese pone fin a su responsabilidad ilimitada por deudas posteriores a la publicación de la inscripción.

Tutela de los colectivos (art. 294): nombrar administradores, cambiar el régimen de administración, el objeto social o continuar más allá del término exige junta y consentimiento de todos los colectivos. Disolución especial (art. 363.2): si faltan todos los socios colectivos, salvo que en seis meses se incorpore alguno o se transforme la sociedad.

Causas (art. 218 CCom): 1) usar capitales comunes y firma social en negocios propios; 2) injerirse en la administración sin competencia para ello; 3) fraude del socio administrador en administración o contabilidad; 4) no aportar el capital estipulado tras requerimiento; 5) operaciones por cuenta propia prohibidas por los arts. 136-138; 6) ausencia del socio obligado a prestar oficios personales que, requerido, no regresa ni acredita causa justa; 7) cualquier otro incumplimiento de las obligaciones del contrato.

Efectos (art. 219): ineficacia del contrato respecto del socio culpable, que queda excluido; se le exige su parte de pérdida y la sociedad retiene sus fondos, sin ganancias ni indemnización, hasta liquidar las operaciones pendientes.

Publicidad (art. 220): mientras no se inscriba la rescisión parcial, subsiste la responsabilidad del excluido (y la de la compañía) frente a terceros.

No confundir con la disolución total (arts. 221-222: término, pérdida entera del capital, liquidación concursal; y en colectivas y comanditarias, muerte de un socio colectivo sin pacto de continuación, inhabilitación de un socio gestor, liquidación concursal de un socio colectivo), que se estudia en el tema de disolución.