CM-12. La empresa mercantil y el empresario individual

La empresa es la organización de bienes, derechos y actividad que el empresario pone al servicio de la producción o el intercambio de bienes y servicios para el mercado. El Código de Comercio no la define, pero la presupone constantemente: habla de la actividad de su empresa (art. 25), del objeto de su empresa que se inscribe en la hoja del empresario (art. 22) o del gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial, que es el factor (art. 283).

Hay que distinguir empresa (la organización), empresario (el titular, persona física o jurídica, que la ejerce en nombre propio) y establecimiento (el soporte físico; las sucursales son establecimientos secundarios dotados de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, art. 295 RRM).

La empresa es un valor patrimonial unitario que el Derecho protege: las obligaciones del factor se hacen efectivas en los bienes del principal, establecimiento o empresa (art. 285 CCom); el Código Civil permite al testador preservar indivisa una explotación económica pagando en metálico la legítima de los demás (art. 1056 CC); son gananciales las empresas fundadas durante la sociedad a expensas de los bienes comunes (art. 1347.5.º CC), y en la liquidación cada cónyuge puede pedir que se le adjudique con preferencia la explotación económica que gestione efectivamente (art. 1406 CC).

Art. 1 CCom: son comerciantes 1.º los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente (empresario individual) y 2.º las compañías mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo al Código (empresario social).

Tres notas del empresario individual: capacidad, ejercicio habitual y en nombre propio (quien actúa en nombre ajeno, como el factor, no es empresario: contrata a nombre de su principal, art. 284).

El contrato de compañía mercantil es aquel por el que dos o más personas ponen en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro; constituida con arreglo al Código, tiene personalidad jurídica (art. 116). Las sociedades de capital son mercantiles cualquiera que sea su objeto (art. 2 LSC).

Los actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los realicen, se rigen por el Código; en su defecto, por los usos del comercio generalmente observados en cada plaza y, a falta de ambos, por el Derecho común (art. 2).

Regla general (art. 4): tienen capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos (art. 240 CC).

Menores: los menores de dieciocho años no pueden iniciar el comercio, pero pueden continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que ejercieron sus padres o sus causantes (art. 5). Si los guardadores carecen de capacidad para comerciar o tienen alguna incompatibilidad, deben nombrar uno o más factores.

En el Registro: la inscripción del menor la solicita quien ostente su guarda o representación legal (art. 88.2 RRM) y debe expresar su identidad, la de quienes suplan a los guardadores incapaces o incompatibles y, para la continuación, los datos del causante (nombre, último domicilio, fecha y lugar de defunción) (art. 91 RRM).

Emancipado: rige su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta la mayor edad no puede tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar inmuebles y establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores o, en su defecto, de su defensor judicial (art. 247 CC). Por eso se discute que reúna la libre disposición que exige el art. 4: para los actos más importantes de la empresa necesita ese complemento de capacidad.

Los padres no pueden enajenar ni gravar los establecimientos mercantiles de sus hijos sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez, con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 166 CC).

Prohibiciones (art. 13): no pueden ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: (2.º) los inhabilitados por sentencia firme conforme a la Ley Concursal, mientras no concluya el periodo de inhabilitación (si se autorizó al inhabilitado a seguir al frente de la empresa, la autorización solo alcanza a lo previsto en la resolución judicial), y (3.º) los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar. El ordinal 1.º está suprimido.

La sentencia que califica el concurso como culpable inhabilita a las personas naturales afectadas para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona de dos a quince años (art. 455 TRLC).

Incompatibilidades (art. 14): no pueden ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni tener cargo o intervención en sociedades, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1.º Magistrados, Jueces y fiscales en servicio activo (no los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales ni quienes ejerzan accidentalmente esas funciones); 2.º Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas; 3.º empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado nombrados por el Gobierno (salvo quienes administren y recauden por asiento); 4.º Agentes de Cambio y Corredores de Comercio; 5.º los que por leyes especiales no puedan comerciar en determinado territorio.

Diferencia clave: la prohibición del art. 13 es general (cualquier lugar); la incompatibilidad del art. 14 es territorial (solo donde se ejerce el cargo).

Ojo con las leyes especiales (art. 13.3.º y 14.5.º): para jueces y magistrados, la LOPJ declara el cargo incompatible con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro (art. 389.8.º LOPJ), sin límite territorial; en la práctica, la restricción territorial del art. 14 CCom queda superada por su estatuto propio.

Adquisición: el empresario individual adquiere la cualidad por el ejercicio habitual del comercio en nombre propio con capacidad legal (art. 1.1). No depende de la inscripción, que es potestativa para él (art. 19.1), salvo para el naviero. Las compañías la tienen por constituirse con arreglo al Código (arts. 1.2 y 116).

Prueba: la habitualidad se acredita por cualquier medio, pero la ley facilita la prueba con una presunción: existe ejercicio habitual desde que la persona que se proponga ejercerlo anuncie por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público o de cualquier otro modo un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil (art. 3). Es una presunción legal: no exige haber realizado todavía ninguna operación.

La inscripción facilita también la prueba: el contenido del Registro se presume exacto y válido (art. 20.1) y la certificación es el único medio de acreditar fehacientemente su contenido (art. 23.1). Pero el empresario no inscrito no puede pedir la inscripción de ningún documento ni aprovecharse de sus efectos (art. 19.1).

Pérdida: por cese en el ejercicio habitual, por pérdida sobrevenida de la capacidad o de la libre disposición (las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario se inscriben, art. 87.4.º RRM), por inhabilitación concursal (art. 13) y por muerte (sin perjuicio de que los menores herederos continúen el comercio, art. 5). El cese no extingue ciertos deberes: conservar libros y justificantes seis años (art. 30.2).

Los arts. 6 a 12 del Código de Comercio (consentimiento del cónyuge, presunción de consentimiento, oposición y revocación) figuran «(Derogado)» en el texto consolidado. La responsabilidad patrimonial del empresario casado se rige hoy por el Código Civil y por el régimen económico de su matrimonio.

Gananciales (régimen supletorio a falta de capitulaciones, art. 1316 CC): los bienes gananciales responden directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes (art. 1365.2.º CC). Cada cónyuge puede tomar como anticipo el numerario ganancial necesario para el ejercicio de su profesión, sin consentimiento del otro pero con su conocimiento (art. 1382), y ambos deben informarse recíproca y periódicamente de su actividad económica (art. 1383).

Son gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la sociedad por cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes (art. 1347.5.º); si concurren capital privativo y común, se aplica el art. 1354. Las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber común (art. 1381).

Separación de bienes: las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad (art. 1440 CC).

Registro Mercantil: el empresario casado expresa en su inscripción primera la identidad del cónyuge, la fecha y lugar del matrimonio y sus datos en el Registro Civil, y el régimen económico legal o pactado (art. 92 RRM). En su hoja se inscriben las capitulaciones matrimoniales y las sentencias firmes de nulidad, separación y divorcio (art. 22.1 CCom; art. 87.6.º RRM). El RRM conserva las referencias al consentimiento, la oposición y la revocación «de los arts. 6 a 10», que remiten a preceptos hoy derogados.

Art. 15 CCom: los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero pueden ejercer el comercio en España, con sujeción: a las leyes de su país en lo que se refiera a su capacidad para contratar; y a las disposiciones del Código en todo lo relativo a la creación de sus establecimientos en territorio español, sus operaciones mercantiles y la jurisdicción de los Tribunales españoles. Todo ello sin perjuicio de los Tratados y Convenios.

Coherente con el art. 9 CC: la ley personal de las personas físicas es la de su nacionalidad y rige la capacidad (art. 9.1); la de las personas jurídicas, también la de su nacionalidad, y rige capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción (art. 9.11).

Las sociedades de capital domiciliadas en territorio español son españolas, cualquiera que sea el lugar de su constitución (art. 8 LSC), y deben tener domicilio en España si su principal establecimiento o explotación radica aquí (art. 9.2 LSC).

Registro: es obligatoria la inscripción de las sucursales de sociedades extranjeras y otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo, y de las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a España (art. 81.1 k y l RRM). La primera sucursal se inscribe presentando, legalizados, los documentos que acrediten la existencia de la sociedad, sus estatutos y sus administradores (art. 300 RRM). En caso de discrepancia, frente a terceros de buena fe prevalecen los datos de la hoja de la sucursal (art. 306). Deben depositar sus cuentas en el Registro de la sucursal (art. 375).

Objeto (art. 16 CCom): la inscripción de empresarios individuales, sociedades mercantiles, entidades de crédito y de seguros, SGR, IIC y fondos de pensiones, AIE, sociedades civiles profesionales, otras personas cuando lo disponga la ley y los actos y contratos que establezca la ley. Además, legalización de libros, depósito y publicidad de documentos contables y las demás funciones legales; el RRM añade el nombramiento de expertos independientes y auditores (art. 2 RRM).

Organización (art. 17 CCom; arts. 1-3 y 13-17 RRM): bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, encomendado a la Dirección General de los Registros y del Notariado; sistema de hoja personal; Registros territoriales en las capitales de provincia (y en Ceuta, Melilla, Eivissa, Maó, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera, Valverde y Santiago de Compostela), a cargo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles; y un Registro Mercantil Central en Madrid, meramente informativo.

Competencia: el Registro del domicilio del sujeto inscribible, también para legalizar libros, nombrar expertos y auditores y depositar cuentas (art. 17 RRM). Las sucursales abren hoja propia en el Registro de la provincia en que estén (art. 22.3 CCom).

Libros del Registro (art. 23 RRM): inscripciones, legalizaciones, depósito de cuentas y nombramiento de expertos y auditores, cada uno con su Diario de presentación, más índices e inventario.

Titulación pública (art. 18.1 CCom; art. 5 RRM): se inscribe en virtud de documento público; el privado, solo en los casos expresamente previstos (p. ej., la inscripción primera del empresario individual se hace por declaración cuya firma se legitima, art. 93 RRM).

Legalidad / calificación (art. 18.2; art. 6 RRM): los registradores califican bajo su responsabilidad las formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de los otorgantes y la validez del contenido, por lo que resulta de los documentos y de los asientos.

Legitimación (art. 20.1; art. 7 RRM): el contenido del Registro se presume exacto y válido; los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producen efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de inexactitud o nulidad. La inscripción no convalida los actos nulos.

Fe pública (art. 20.2; art. 8 RRM): la declaración de inexactitud o nulidad no perjudica a terceros de buena fe que adquirieron conforme a Derecho.

Oponibilidad / publicidad material (art. 21; art. 9 RRM): los actos sujetos a inscripción solo son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME; en las operaciones de los quince días siguientes a la publicación no son oponibles a quien pruebe que no pudo conocerlos; si la publicación discrepa de la inscripción, el tercero de buena fe puede invocar la publicación si le favorece; la buena fe se presume.

Prioridad (art. 10 RRM): inscrito o anotado un título, no se inscribe otro de igual o anterior fecha opuesto o incompatible; el que accede primero es preferente. Tracto sucesivo (art. 11 RRM): para inscribir actos de un sujeto, previa inscripción del sujeto; para modificar o extinguir actos, la de estos; para actos de apoderados o administradores, la de estos. Obligatoriedad (art. 4 RRM): la falta de inscripción no puede invocarla quien estaba obligado a procurarla.

Empresario individual: inscripción potestativa, salvo el naviero; el no inscrito no puede pedir la inscripción de ningún documento ni aprovecharse de sus efectos (art. 19.1). Resto de sujetos del art. 16.1: obligatoria, y debe procurarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos (art. 19.2 CCom; art. 83 RRM). Los notarios advierten de la obligatoriedad (art. 82 RRM).

Plazos del registrador: inscribir en quince días desde el asiento de presentación (art. 18.4 CCom; el art. 39 RRM admite treinta días si hay justa causa). Si no lo hace, el interesado puede instarle a inscribir en tres días improrrogables o acudir al cuadro de sustituciones; la inscripción fuera de plazo reduce los aranceles un 30 % (art. 18.5-6). Frente a la calificación negativa: recurso ante la Dirección General o calificación por el cuadro de sustituciones (art. 18.7). El asiento de presentación dura dos meses (art. 43 RRM).

Hoja del empresario individual (art. 22.1 CCom; arts. 87 y 90 RRM): identidad, nombre comercial y rótulo, domicilio del establecimiento principal y sucursales, objeto, fecha de comienzo de las operaciones, poderes generales, capitulaciones y sentencias matrimoniales, declaraciones judiciales sobre capacidad y resoluciones concursales. Se inscribe por declaración dirigida al Registrador con firma ratificada ante él o legitimada notarialmente; el naviero, por escritura pública (art. 93 RRM). Debe acreditarse la declaración de comienzo de actividad (art. 89 RRM).

Hoja de las sociedades (art. 22.2): acto constitutivo y modificaciones, disolución, transformación, fusión, escisión, sucursales, nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, poderes generales, emisiones de obligaciones, etc. Sin justificar la liquidación de los tributos del acto no se practica asiento alguno salvo el de presentación (art. 86 RRM).

Documentación (art. 24): los sujetos de inscripción obligatoria hacen constar en su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas el domicilio y los datos registrales; las sociedades, además, su forma jurídica, la situación de liquidación y, si citan el capital, el suscrito y el desembolsado.

Publicidad formal (art. 23 CCom; arts. 12 y 77-79 RRM): el Registro es público; la publicidad se hace por certificación (único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos, la expide exclusivamente el registrador en cinco días), por nota simple informativa (en tres días) o por copia de los asientos y documentos depositados. Ambas pueden pedirse por correspondencia sin que su importe exceda del coste administrativo.

Registro Mercantil Central (Madrid): publicidad meramente informativa de los datos que remiten los registros territoriales, archivo de denominaciones sociales, publicación del BORME y registro de las sociedades que trasladan su domicilio al extranjero sin perder la nacionalidad española (art. 379 RRM). No expide certificaciones salvo de denominaciones (art. 23.3 CCom; art. 382.3 RRM).

Denominaciones: no se autoriza escritura de constitución ni de cambio de denominación sin certificación negativa del RMC (art. 413), que tiene una vigencia de tres meses (art. 414); la denominación queda reservada seis meses desde su expedición (art. 412). Prohibición de denominaciones idénticas a las ya registradas (art. 407).

BORME: dos secciones, 1.ª «empresarios» (actos inscritos y otros actos publicados) y 2.ª «anuncios y avisos legales» (art. 420 RRM); lo edita el Organismo Autónomo Boletín Oficial del Estado (art. 423) y se publica diariamente, excepto sábados, domingos y festivos (art. 424).