CA-4. Las fuentes del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo se nutre de un sistema de fuentes escrito y jerarquizado. El Código Civil enumera como fuentes la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.1 CC) y fija la regla de oro: carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 CC).

Costumbre: solo rige en defecto de ley aplicable, si no es contraria a la moral o al orden público y resulta probada (art. 1.3 CC). Principios generales: se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento (art. 1.4 CC). Jurisprudencia: no es fuente en sentido estricto; complementa el ordenamiento con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (art. 1.6 CC). Los jueces tienen el deber inexcusable de resolver ateniéndose al sistema de fuentes (art. 1.7 CC).

Principios constitucionales del sistema (art. 9.3 CE): legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad.

Tratados: forman parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España (art. 96.1 CE) y no se aplican directamente mientras no se publiquen íntegramente en el BOE (art. 1.5 CC); sus disposiciones solo se derogan, modifican o suspenden en la forma prevista en ellos o según el Derecho internacional. Derecho de la UE (art. 288 TFUE): el reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable; la directiva obliga en cuanto al resultado y deja a los Estados la forma y los medios; la decisión obliga en todos sus elementos (si designa destinatarios, solo a ellos); recomendaciones y dictámenes no son vinculantes.

Relación Estado-CCAA (art. 149.3 CE): las normas estatales prevalecen en caso de conflicto en lo no atribuido a la competencia exclusiva autonómica y el derecho estatal es en todo caso supletorio del autonómico. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común (art. 149.1.18.ª CE).

La Constitución es norma jurídica directamente vinculante, no un mero programa: los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a ella y al resto del ordenamiento (art. 9.1 CE). La LOPJ la califica de norma suprema del ordenamiento jurídico que vincula a jueces y tribunales, que interpretarán leyes y reglamentos según la interpretación del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ).

Garantías de su supremacía: el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1.a CE) y la cuestión de inconstitucionalidad que plantea el juez cuando una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE (art. 163 CE), que en ningún caso tiene efectos suspensivos. Solo procede si por vía interpretativa no cabe acomodar la norma a la Constitución (art. 5.3 LOPJ).

Las sentencias del TC se publican en el BOE con los votos particulares, tienen valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso contra ellas; las que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE).

Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, entre otros, los Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas, las demás leyes y disposiciones con fuerza de ley del Estado, los tratados internacionales y los Reglamentos de las Cámaras (art. 27.2 LOTC). Los reglamentos administrativos no: los controlan los tribunales ordinarios (art. 106.1 CE).

Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE). La ley es la norma con rango inmediatamente inferior a la Constitución; las leyes solo se derogan por otras posteriores (art. 2.2 CC), entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE si no disponen otra cosa (art. 2.1 CC) y no tienen efecto retroactivo si no disponen lo contrario (art. 2.3 CC).

Reserva de ley: materias que solo puede regular una norma con rango de ley. Ejemplos constitucionales: el ejercicio de los derechos del Capítulo II del Título I, respetando su contenido esencial (art. 53.1); las prestaciones personales o patrimoniales de carácter público (art. 31.3); la potestad originaria para establecer tributos, exclusiva del Estado mediante ley (art. 133.1), y todo beneficio fiscal sobre tributos del Estado (art. 133.3); infracciones y sanciones (art. 25.1); la creación, régimen y coordinación de los órganos de la Administración del Estado (art. 103.2).

Ley orgánica (art. 81 CE): desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, aprobación de los Estatutos de Autonomía, régimen electoral general y demás previstas en la CE. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto. El TC puede declarar inconstitucionales, por infracción del art. 81, un decreto-ley, un decreto legislativo o una ley no orgánica que regulen materias reservadas a ley orgánica (art. 28.2 LOTC).

Ley ordinaria: mayoría simple, competencia general. Leyes del art. 150 CE: leyes marco (las Cortes atribuyen a las CCAA la facultad de dictar normas legislativas en el marco de principios, bases y directrices estatales), leyes orgánicas de transferencia o delegación de facultades de titularidad estatal y leyes de armonización (la necesidad la aprecian las Cortes por mayoría absoluta de cada Cámara).

Las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el art. 81 (nunca materias de ley orgánica) (art. 82.1 CE). La norma resultante se llama Decreto Legislativo (art. 85 CE) y adopta la forma de Real Decreto Legislativo aprobado en Consejo de Ministros (arts. 24.1.a y 5.1.c Ley 50/1997).

Dos modalidades (art. 82.2 CE): ley de bases → texto articulado; ley ordinaria → texto refundido. La ley de bases delimita con precisión el objeto y alcance y los principios y criterios (art. 82.4); la autorización para refundir dice si se limita a la mera formulación de un texto único o incluye regularizar, aclarar y armonizar los textos (art. 82.5).

Requisitos de la delegación (art. 82.3): expresa, para materia concreta y con plazo; se agota por el uso que haga el Gobierno mediante la publicación de la norma; no puede ser implícita ni por tiempo indeterminado, ni permitir la subdelegación en autoridades distintas del propio Gobierno. Las leyes de bases no pueden autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas retroactivas (art. 83).

Control: el de los tribunales y las fórmulas adicionales de control que fijen las leyes de delegación (art. 82.6). La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación (art. 1.1 LJCA); así, además del TC (art. 27.2.b LOTC), pueden controlarlos los tribunales contencioso-administrativos en lo que excedan la delegación. Si una proposición o enmienda es contraria a una delegación en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación (art. 84). Mientras el Gobierno está en funciones por elecciones generales, las delegaciones legislativas quedan en suspenso (art. 21.6 Ley 50/1997).

Presupuesto habilitante: extraordinaria y urgente necesidad. Son disposiciones legislativas provisionales (art. 86.1 CE), aprobadas por el Consejo de Ministros como Reales Decretos-leyes (arts. 5.1.c y 24.1.a Ley 50/1997).

Límites materiales (art. 86.1): no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

Convalidación (art. 86.2): sometimiento inmediato a debate y votación de totalidad del Congreso (convocado al efecto si no está reunido) en los 30 días siguientes a su promulgación; el Congreso se pronuncia expresamente sobre su convalidación o derogación por un procedimiento especial y sumario. Durante ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por urgencia (art. 86.3). El Senado no convalida.

Procedimiento interno: el art. 26 y el 27 de la Ley 50/1997 no se aplican a los decretos-leyes, salvo una memoria abreviada del análisis de impacto normativo y los apartados 1, 8, 9 y 10 del art. 26 (art. 26.11). Tampoco les afecta la regla de entrada en vigor el 2 de enero o el 1 de julio del art. 23.

Concepto: norma jurídica escrita, de carácter general, dictada por la Administración (o por el Gobierno) en virtud de una potestad propia y con rango inferior a la ley. El art. 97 CE atribuye al Gobierno la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Titulares (art. 128.1 Ley 39/2015): el Gobierno de la Nación, los órganos de Gobierno de las CCAA (según sus Estatutos) y los órganos de gobierno locales (según la CE, los Estatutos y la LBRL, cuyo art. 4.1.a reconoce a municipios, provincias e islas la potestad reglamentaria y de autoorganización). En el Estado también los Ministros, en las materias propias de su Departamento (art. 4.1.b Ley 50/1997).

Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley se confieren, con carácter general, al Gobierno; la atribución directa a los Ministros es excepcional y debe justificarse en la ley habilitante. Las leyes pueden habilitar directamente a Autoridades Independientes cuando la naturaleza de la materia lo exija (art. 129.4 Ley 39/2015).

No son reglamentos las instrucciones y órdenes de servicio: dirigen la actividad de los órganos jerárquicamente dependientes y su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria (art. 6 Ley 40/2015).

Subordinación a la ley y a la Constitución: los reglamentos no pueden vulnerar la CE ni las leyes (art. 128.2 Ley 39/2015); el Código Civil niega validez a las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 CC).

Jerarquía interna: las disposiciones administrativas se ajustan al orden de jerarquía que fijen las leyes y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior (art. 128.3). En el Estado: 1.º Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en Consejo de Ministros; 2.º Orden Ministerial (art. 24.2 Ley 50/1997).

Inderogabilidad singular: una resolución particular no puede vulnerar una disposición general aunque proceda de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición; la que lo haga es nula (art. 37 Ley 39/2015).

Publicidad: leyes, reglamentos y disposiciones administrativas deben publicarse en el diario oficial correspondiente para entrar en vigor y producir efectos; la edición del BOE en sede electrónica tiene carácter oficial y auténtico (art. 131 Ley 39/2015).

Control judicial: los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE); los reglamentos autonómicos los controla la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 153.c CE).

Por el órgano que los dicta: estatales (Reales Decretos del Presidente o del Consejo de Ministros, Órdenes Ministeriales y, cuando son acuerdos de Comisiones Delegadas, Órdenes del Ministro competente o del de la Presidencia: art. 24.1 Ley 50/1997), autonómicos y locales (ordenanzas, aprobadas inicialmente por el Pleno, con información pública de al menos 30 días y aprobación definitiva por el Pleno; sin reclamaciones, el acuerdo provisional se entiende definitivo: art. 49 LBRL).

Por su relación con la ley: ejecutivos (desarrollan y ejecutan una ley; los aprueba el Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado, art. 5.1.h Ley 50/1997) e independientes o no ejecutivos (los demás que procedan, típicamente organizativos). La doctrina añade los de necesidad, dictados en situaciones de emergencia.

Por su ámbito: organizativos o internos (regulan la propia organización; la Ley 50/1997 y la Ley 39/2015 permiten prescindir para las normas organizativas de la consulta pública y de la audiencia) y normativos o jurídicos (afectan a derechos e intereses de los ciudadanos y exigen audiencia e información pública si afectan a sus derechos e intereses legítimos).

Forma de los actos del Gobierno (art. 24.1 Ley 50/1997): Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes; Reales Decretos del Presidente; Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros; Acuerdos del Consejo de Ministros; Acuerdos de Comisiones Delegadas (forma de Orden); Órdenes Ministeriales (si afecta a varios Departamentos, Orden del Ministro de la Presidencia a propuesta de los interesados).

Principios de buena regulación (art. 129.1 Ley 39/2015): necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia; su adecuación se justifica en la exposición de motivos (anteproyectos de ley) o en el preámbulo (proyectos de reglamento).

Plan Anual Normativo: el Gobierno lo aprueba con las iniciativas que se elevarán el año siguiente; lo coordina el Ministerio de la Presidencia y su Ministro lo eleva al Consejo de Ministros antes del 30 de abril (art. 25 Ley 50/1997); se publica en el Portal de la Transparencia (art. 132 Ley 39/2015). La norma no incluida en el Plan se justifica en la MAIN.

Trámites (art. 26 Ley 50/1997): estudios y consultas; consulta pública previa en el portal web (problemas, necesidad y oportunidad, objetivos, alternativas regulatorias y no regulatorias) con un plazo no inferior a 15 días naturales; Memoria del Análisis de Impacto Normativo preceptiva; informes preceptivos en 10 días (o un mes si se piden a otra Administración o a un órgano con especial independencia); informe siempre de la Secretaría General Técnica; audiencia e información pública de 15 días hábiles mínimo, reducible a 7 días hábiles; dictamen del Consejo de Estado cuando sea preceptivo o conveniente; Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y aprobación por el Consejo de Ministros.

Se puede prescindir de la consulta pública en normas presupuestarias u organizativas, por razones graves de interés público, si no hay impacto significativo en la actividad económica, no se imponen obligaciones relevantes, se regulan aspectos parciales o hay tramitación urgente (art. 26.2). La tramitación urgente (art. 27) la acuerda el Consejo de Ministros: plazos a la mitad, sin consulta pública y con audiencia de siete días.

Entrada en vigor: las normas que impongan nuevas obligaciones a quienes ejercen una actividad económica o profesional entrarán en vigor el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, salvo decretos-leyes, transposición de directivas u otras razones justificadas (art. 23 Ley 50/1997). Cada año el Consejo de Ministros aprueba, antes del 30 de abril, un informe anual de evaluación del Plan (art. 28).

Límites formales: competencia (solo pueden dictarlos los órganos con potestad reglamentaria), jerarquía (ninguna disposición puede vulnerar otra de rango superior: art. 128.3 Ley 39/2015) y procedimiento (arts. 26 y 27 Ley 50/1997 y 133 Ley 39/2015).

Límites materiales (art. 128.2 Ley 39/2015): los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución o las leyes ni regular materias que la CE o los Estatutos reservan a las Cortes Generales o a las Asambleas autonómicas (reserva de ley). Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con la ley, no pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

Irretroactividad: la CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3), y la Ley 39/2015 sanciona con nulidad las disposiciones que establezcan esa retroactividad (art. 47.2).

Principios generales e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), y inderogabilidad singular (art. 37 Ley 39/2015): el titular de la potestad no puede excepcionar su reglamento para un caso concreto.

Invalidez: son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la CE, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 47.2 Ley 39/2015). Para las disposiciones la Ley 39/2015 solo prevé la nulidad de pleno derecho; la anulabilidad del art. 48 se refiere a los actos.

Vía administrativa: no cabe recurso administrativo contra las disposiciones de carácter general; el recurso contra un acto que se funde únicamente en la nulidad de una disposición general puede interponerse directamente ante el órgano que dictó la disposición (art. 112.3). Revisión de oficio: en cualquier momento, solo de oficio y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico (art. 106.2); la resolución puede fijar indemnizaciones, pero subsisten los actos firmes dictados en aplicación de la disposición (art. 106.4); si el procedimiento se inició de oficio, caduca a los seis meses sin resolución (art. 106.5).

Vía judicial: recurso directo contra la disposición en el plazo de dos meses desde el día siguiente a su publicación (art. 46.1 LJCA); recurso indirecto contra los actos de aplicación por no ser conforme a Derecho la disposición, admisible aunque no se impugnara directamente o se desestimara el recurso directo (art. 26 LJCA); cuestión de ilegalidad (art. 27 LJCA): si un juez dicta sentencia firme estimatoria por considerar ilegal la disposición aplicada, la plantea, mediante auto y en cinco días, ante el tribunal competente para el recurso directo (art. 123); no hace falta si ese mismo juez es competente para el recurso directo, y el Tribunal Supremo anula directamente la disposición cuando conoce de un recurso contra un acto fundado en su ilegalidad.

Efectos de la anulación: efectos para todas las personas afectadas; generales desde la publicación del fallo en el mismo periódico oficial que la disposición (art. 72.2 LJCA), sin afectar por sí mismas a sentencias o actos firmes que la aplicaron, salvo que la anulación excluya o reduzca sanciones aún no ejecutadas completamente (art. 73 LJCA). Además, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).